Vol.621 新书速递 | 黄涛：《法哲学与共同生活》
法哲学与共同生活
《法哲学与共同生活》
黄涛 著
北京大学出版社2020年版
作者简介
黄涛，华东政法大学政治学与公共管理学院副教授，主要研究领域为政治哲学与法哲学，尤其致力于观念论的政治哲学与法哲学研究。 |
目录
吴彦序
自序
导论
经典阅读与开放的理论生活——古典法学研究之倡导
上篇
一、马基雅维里论公民宗教——《李维史论》卷一第11-15章释义
二、通往自由政体——《法的精神》第一编中的一对不为人知的政体
三、论宽和的刑罚——《论法的精神》第六章疏证
四、康德的永久和平和世界公民法权——《永久和平论》正文部分讲疏
中篇
五、论养士（上）——读《史记》“孟尝君列传”札记
六、论养士（下）——读《史记》“魏公子列传”札记
七、 韩非子的问题意识——读《韩非子》“初见秦”与“存韩”札记
八、战争与国家——读《东周战争与儒法国家的诞生》及其他
下篇
九、地方性知识观的法哲学批判——读苏力《送法下乡》
十、爱欲与法治——读《我不是潘金莲》
十一、走向共同体时代的权利观——近代以来法理学发展的一种考察
十二、古典世界与美好生活的可能性——重读《刺猬的温顺》
尾语
后记
序一
——我们这个时代到底需要怎样的法哲学？
吴彦
晚近学人间的作序，多是想找一名大家，以便为自己的作品“添砖加瓦”。因此，作序也成了一种或明或暗的“广告”。这与古代文人出于志气相投而为之作序，有着鲜明的差别。这是我第一次为他人作品作序，就我个人来讲，这绝不是出于任何其他缘由，而只是希望延续古代文人的这一挚友间相互砥砺的传统。
与黄涛兄结识，差不多已是十多年前的事情了。第一次知道他的名字，是他投稿给当时邓正来先生主编的《西方法律哲学家研究年刊》。我们俩的文章被放在了一起，我讨论的是霍布斯，而他讨论的是卢梭，此文充满才气，瞬间让我记住了黄涛这个名字。后来我们在当时盛极一时的“法律博客”上互相留言，并互通邮件，谈论我们各自的研究计划，各自的康德翻译，以及各自的“前程”。这就开始了我们往后十多年的合作。
从表面上看，我们是两个非常不一样的人。他热情、豪爽，说话激情四射，而我则少言。他倡导“激情”（passion），而我则更欣喜“节制”。虽然我俩的阅读面都非常广泛，但在我们专攻的政法领域之外，我更喜好形而上学和生物学，而他则喜欢文学和艺术。我所钟爱的阿奎那和菲尼斯是他甚少涉猎的，而他对于克劳塞维茨、对于孟德斯鸠的关注则是我所欠缺的。他喜欢中国古典传统中的韩非，而我则偏于儒家。所有的这一切，都显现出我俩的不同。尽管如此，我们还是有很多的共同点，这里有我们都喜欢的亚里士多德、康德、卢梭、洛克、霍布斯，有我们共同关注的自然法和德国观念论传统，有我们一直对于翻译之于中国学术之重要性的坚守，有我们对于当代政法学界某些顽疾的共同批判，还有我们在某些基本学术立场上的一致性。也正是出于这样的缘故，我希望借对此书的评论，来进一步推进我们共同思考的某些话题。我想，如此才是一种最好的“作序”方式。
《法哲学与共同生活：走向古典法学》这部书稿一共三篇，分别立足三个不同语境：西方、中国古典与中国当下。在这三个不同语境之下，书稿分别讨论了马基雅维利、孟德斯鸠、康德、司马迁、韩非、朱苏力等等。就其所涉猎的主题的广泛性上看，整部文稿看起来显得非常松散。但是，撇开针对所有这些人所撰写的具体论点不谈，从整部文稿的构思、布局和论题的选择来看，我们却能看出在基本的立场、视角和问题上的一致性和连贯性，而这也正体现在书稿名称中的三个核心词汇：法哲学、共同生活和古典法学。我也希望针对这三个问题，来进一步推进其中的某些思考。
伊曼努尔·康德（1724-1804），德国哲学家
一、法哲学的思考规模
我在这里之所以使用“规模”一词，是因为我觉得这个词很好地概括了我和黄涛在过去诸多年一直倡导的法理学的“法哲学转向”【或者说，法理学本身就应该或主要是一种法哲学】所应当致力于的事情的宽广程度。
首先从我们所置身的基本处境看，如果我们要建构一个适合于我们自身的中国法哲学传统的话，我们至少需要在以下三个方面做出努力：一是对于西方传统的深入挖掘，二是对于中国古典传统的再度审视，三是对于当下的深度理解。对于任何一名中国人来讲，我们被嵌入到一个不是由我们自己所能选择和左右的基本结构之中，我们是不得不去面对这个结构所施加给我们的诸多限制的，我们也只有在这个结构之中，才可能走出我们自己的道路。我们不能因为不喜欢西方或因为自尊，就可以逃避他们在文化、制度和心性方面对于我们所施加的诸多压倒性压力，我们无法自说自话，因为我们已经与他们一起被放置到一个空间之内，且不得不面对很长一段时间他们在各个方面上的优势，对此，学习西方、消化西方，至少在学术和思想方面，是一个长期的事情，而在这个过程之中，重要的不是我们是否超越它，而是在于我们是否真正消化了它，我们未来的核心任务是如何把他们吸纳成为我们自己的传统，就像现代欧洲人把希腊文明、希伯来文明吸纳成为他们自己的传统一样。在这一点上，我想我跟黄涛兄的立场是一致的，这也正是这么多年来我们一直致力西方文献汉译这个事情的根本缘由。其次，对于中国古典政法传统的再度审视。尽管过去诸多年，我们的精力都主要集中在西学方面，但对于中国古典政法传统的兴趣我们却一直未曾消退，而且这几年越发明显。这种兴趣的增进与我们的失望是相伴而生的，尽管在过去诸多年内，汉语学界的“政治哲学热”也已波及到中国古典思想研究领域，但到目前为止，我们仍未看到真正有力度和有前途的研究。在我们的古典传统中，“政治生活”一直是古人最关切的议题之一，在他们对于自身、对于家庭、对于国家以及对于天下的整体性的关怀和理解之中，政治的维度从来没有与对于自身、对于家庭这样一些“私人领域”的关心脱离开来。这是我们自己的思想传统与西方，尤其是现代西方的思想传统极不相同的地方之所在。另一方面，我们的传统不仅把这种关怀注入到哲学思辨之中，而且也扩展至文学和历史。我们的历史学并不仅仅只是一种记录之学，更不是一种思辨人类命运的思辨之学，而是一种历史—伦理学。在这个意义上，它本身就是政治哲学的一部分。所以，诸如《史记》、《资治通鉴》等诸多史论性著作，是内涵着某些未为我们所注意到的思想要素的，并且也只有讲史论与哲学结合起来，我们才有可能系统地阐发中国古典的政法思想。最后，是对于我们目前所置身的现实的理解和检讨。我和黄涛兄有一个共同的特点，就是喜欢评论。从十多年前开始，我们就写了不少的书评和时评，尽管我这几年因把精力主要放在了翻译上，所以写得少了，但评论的冲动一直未曾消退。我想，这也是我们介入现实、参与现实，并在可能的方面希望现实变得更好的一个主要的手段。我们一直对目前学界评论之风（尤其是书评）的消退感到失望。学者们之间越来越把自己限定在自己构建起来的那个小世界之中，专业性变得越来越强，壁垒变得越来越森严，相互之间的交流变得越来越困难。这样一个碎片化的趋势严重地影响了学术的生机和活力，也影响了学术共同体的建立。当然，这背后的原因是多种多样的。但无论如何，对于现实的理解和检讨是我们建构一个属于自己的政法思想传统所必然需要的。就以上这三方面——西方、中国古典，中国当下——来讲，黄涛兄的这部书稿都做了有益的尝试。
其次，从问题的跨度来讲，法哲学必须要将视线放置到我们的日常生活本身之中去。当然，这里所讲的“日常生活”，并不是说要把法律或法理运用到我们平常的生活之中，或在生活之中发现法理，而是说，我们要把我们的焦点从“法律文本”那暂时拿开来，而将之放置到对于法所应该规范的对象之中去，亦即放置到对于人类生活的基本形式（The Forms of Human Life）的关注和思考当中去。诸如家庭、财产、婚姻、战争、国家、国际秩序，所有这些人类生活的基本形式，法哲学都必须首先予以处理。我们需要追问的是家庭是什么，一种好的家庭形式应该是什么样的，国家是什么，一种好的国家应该是什么样子的等等诸如此类的问题。对于这些问题的思考理应成为我们进一步讨论某些具体的法律规范，或具体的据以规定这些生活形式的法律规范的前提。从根本上来讲，法就是对于这些人类生活形式的基本规定，法哲学必须以对于这些人类生活形式的理解和规定为前提。在这个意义上，（狭义）法哲学是政治哲学的一个分支，而政治哲学则是广义道德哲学【伦理学】的一个分支。因此，我们在倡导法哲学研究的时候，或者在谈论广义的法哲学的时候，它实际上必然会把且必须要把政治哲学和道德哲学考虑进去，不然，撇开“政治”和“伦理”这两个维度的法哲学，只有可能会沦为一种枯燥、干瘪的“技术”之学。这也是我跟黄涛兄这几年之所以对法教义学和社科法学抱持批判态度的根本缘由之一——法教义学基本上是一个没有把对于价值问题的“根本思考”纳入进来的一门学问，而社科法学则完全是把价值扁平化为“效用”、“利益”和“后果”的功利之学，它根本没有好好地去思考人类生活的复杂性，也没有好好地去对待人类生活中某些无法还原也不可被还原为经济性要素的东西。
二、共同体与共同生活
第二个关键词是共同体与共同生活。在这个方向上，我与黄涛兄分享着共同的立场，尽管在某些细节方面我们有所差异。一种反个人主义的立场是我们在研究德国古典法哲学传统尤其是康德法哲学的时候共同“发现”的。我们在阅读康德后期的《法权学说》一书时，发现康德所讲的很多东西与现代自由主义对于他的阐释是极不吻合的。现代自由主义把康德视为一名先驱，他们把康德哲学中的“人’看成是一个原子式的个体，并在此基础上来建构他的整个政治哲学。如果我们只看《道德形而上学奠基》这部作品，这样的解读可能是没太大问题的。但如果我们仔细研读《法权学说》，我们会看到，康德对很多东西的强调与是那种立足权利、立足契约、立足个体的视角完全不同的。比如在康德看来，义务是一个比权利更为基础性的概念，他的法体系就是根据法的义务（亦即乌尔比安三公式）来安排的，此外，他认为我们有义务走出自然状态，而不仅仅是出于自己的考虑从而一致同意走出自然状态，再进一步，我们甚至有权利强制那些与我们发生关系的人走出自然状态进入法权状态，在这个意义上，他与经典的社会契约传统是有很大不同的。在这一结构中，我们可以看到，他对于社会契约论、原子式个体、绝对主权这样一些现代自由主义政治传统所秉持的一些根本观念的批判。在这里，康德所强调的是人与人之间的关系，也正是这种潜在的必然的交互性，使得我们的公法秩序建构不可能停留在国家这个层面上，而必然要扩展到世界的层面上。
发现康德的“非个人主义”，只是我们推进我们的思考的第一步。至少在我看来，我们不能停留在批判的层面上，我们还需要发展出一套系统的有关共同体的思考。在这个方面，黄涛兄近些年来转向了T.H.格林以及英国观念论传统，而我则进入了亚里士多德—托马斯主义传统。在这个问题上，我们至少需要对以下一些问题做出进一步的澄清——比如，我们为什么被“要求”而进入各式各样的共同体？这些不同于国家的共同体在我们思考整个政治秩序的时候到底占据着怎样的一个位置？这些不同类型的共同体因何而被区分开来，包括其中最特殊的一种——政治共同体？另外，我们在强调共同体的时候到底又该如何设想“个体”，一个既需要进入共同体中去又不失其自主性的个体，从而不至于把整个的个体又重新全部地被吸纳到共同体之中？因此，上面的所有这些问题，都是需要我们在接下来的思考中予以进一步推进的。而在我看来，亚里士多德—托马斯主义传统中的辅助性原则为这样一种思考提供了一个非常好的框架。当然，黄涛兄想深度挖掘的T.H.格林的核心概念之一——共同善——与亚里士多德传统是有着某种共同旨趣的，我也期待黄涛兄在往后的格林研究中能够为我们挖掘格林思想中有关共同体和共同善的思考。
三、古典法学：我们到底应该从哪里寻找法哲学思考的灵感？
黄涛兄喜好使用“古典法学”（classical jurisprudence）一词。当然，这可能跟小枫老师之前所倡导的“古典”一路的学问有某种关联。但就我自己来讲，尽管晚近二十来年，由小枫老师和甘阳老师开启的古典学的学风，对于中国整个学术的成长有着莫大的贡献，但就其在“古典”与“现代”之间所制造的某些“严苛”的对立，是值得予以反思的。这种对立不仅在学界，而且蔓延到了学界之外。当然，在我们倡导某种东西的时候，我们总是需要制造某个“敌人”，但是当这个“敌人”在你谈论的这个语境中本身就还没有有效地站立起来，或者说，它还没有能力被作为一个标杆而耐受用力一击的时候。你的整个的立论就会失于偏颇。就我对学问本身的理解来看，我觉得学问，尤其是人文学问，其本身就是现实的一部分。理论是嵌入在我们的现实实践之中的。因此，在我们反思启蒙、反思现代性、反思现代政治秩序的时候，首先的一个预设就是我们已置身于现代秩序之中。当然，在很多方面，我们的确已经置身于这样一种秩序之中，比如在经济方面，在科学技术方面。但在某些方面，我们仍然不是那个典型意义上的现代国家（modern state）
因此，在这个意义上，黄涛兄所讲的“古典法学”，就我理解，并不是那个与现代政治和法律秩序相对立的“古典法学”。相反，他所主张的“古典法学”是相对于晚近一两百年由各种实证主义、相对主义思潮所促生的那种注重“技术”“丧失目的之思考”的法学。这种法学在我们当下法学界就表现为法教义学和社科法学。因此，我们说，所谓的“古典”一词，并不是从与“现代”的对立中获得界定的，而是从它的“视野”中获得界定的，古典法学试图从更宽泛的领域中——道德哲学、政治哲学——中获得对于法律的更深层次的思考。换言之，它要去思考法律与我们的生活的本真关系。或者说，法律与我们共同生活的本真关系。在这里，我们可以看到，法哲学、共同生活与古典法学，从某种意义上来讲是有着某种内在的逻辑的勾连的。我想，这或许也是黄涛兄在选取书名的时候内心所要真正表达的东西。
2019年12月17日初稿
2019年12月31日定稿
序二
作者自序
（一）
在现代政治法律哲学传统中，马基雅维里、孟德斯鸠是两位重要人物，长期以来，我们的法哲学研究并不重视对这两位人物的研究，尤其是有关马基雅维里的研究。施特劳斯在对现代政治哲学传统的梳理中明确指出，马基雅维里才是现代政治思想的真正的开山之人。实际上，只要我们不将眼光限定在《君主论》，只要稍微仔细地分析《李维史论》第一卷，尤其是第一章和第二章中的相关说法，就会发现，现代人看待政治法律生活的基本思路，在马基雅维里笔下已经得到了表达。我把关于马基雅维里的解读放在第一篇，这篇文章表明，马基雅维里对于政体和宗教的看法，为后来自由主义政制和公民宗教的发展奠定了基础。
在过去十年间，我没有停止过关注孟德斯鸠，但真正开始接近他的论题，是在2012年左右。在小枫师的安排下，2012年上半年我一边准备博士论文答辩，一边和他共同开设一门政法经典导读的课程，他先讲施米特的政治法学，然后让我照此示范讲孟德斯鸠。我此前尽管数次接触孟德斯鸠，但都囫囵吞枣，这次有了他的示范，才第一次深入触及孟德斯鸠的文本，这也是我第一次接触人民大学古典班，第一次系统讲授课程。但我没有能力讲完全书，半学期的课程仅仅讲完了第一编。接下来是审校潘戈（Thomas Pangle）的博士论文《孟德斯鸠的自由主义哲学——<论法的精神疏证>》的译稿（胡兴建、郑凡译，黄涛校，华夏出版社，2016年版），但校对过程中，我辗转南北，寻找安身立命之地，稿子校对得断断续续，最终还是出现了不少舛误。2015年—2016年，在小枫师的再度安排下，我用了近两年时间译出了施特劳斯的孟德斯鸠课程讲稿（施特劳斯：《阉奴、女人与政制——孟德斯鸠<波斯人信札>讲疏》，华东师范大学出版社，2016年版；《德性与自由——孟德斯鸠<论法的精神>讲疏》，华东师范大学出版社，2017年。）潘戈的博士论文实际上是在施特劳斯的孟德斯鸠讲稿的启发下撰写的，他也是施特劳斯孟德斯鸠讲稿的审定者，这次译校经历，使我更清晰地看到了施特劳斯学派对孟德斯鸠的理解和把握。
这些年对孟德斯鸠的关注，尤其通过施特劳斯对孟德斯鸠的系统讲解，使我意识到：在近现代政治法律思想史上，是孟德斯鸠首次最完整地展示了现代自由主义法学的基本思想和框架。今天谈论的现代法学的若干常识，早在孟德斯鸠的笔下就已经出现。因此，为了学习和审查现代自由主义法学，有必要回到孟德斯鸠的《论法的精神》。
施特劳斯将孟德斯鸠作为一个“马基雅维里分子”对待。在马基雅维里开创的道路上，走得最彻底是孟德斯鸠。孟德斯鸠在《论法的精神》中宣称要摆脱马基雅维里主义，但他仅仅做到比马基雅维里更加宽和而已。在我看来，是孟德斯鸠将《李维史论》第一卷第一章和第二章隐晦表达出来的对于专制政体的反对，发展成了系统的自由政体学说。有关孟德斯鸠的三权分立的自由政体学说，如今已是耳熟能详，却很少有人注意，孟德斯鸠并非一开始就发现了自由政体，而是首先发现了宽和政体，为了说明他关心的宽和政体及其对法律生活的影响，我在这里收录了两篇分别讨论孟德斯鸠的政体论和刑罚观的文章。
在孟德斯鸠两篇文章之后，是对康德《永久和平论》这本小书正文部分的疏解。康德、费希特和黑格尔的法哲学是我这些年的工作重点，其阶段性成果主要体现在我的博士论文中和为了理解他们的思想进行的一系列翻译工作中。《永久和平论》是康德最早的一篇系统的法哲学文献，早于《道德形而上学》基础的第一部分《法权学说》，在这篇文章中，康德倡导自由政体结合成的永久和平联盟，这种联盟的思想，尽管在孟德斯鸠的《论法的精神》第二编的开端可以看到，但在那里，尚未如康德这样，将自由政体及其基础上的永久和平建立在先验哲学的基础之上。
从马基雅维里到孟德斯鸠，我将这个思想脉络视为一个不同于霍布斯、洛克的系统。他们都对现代世界的政治法律生活表达了关切，共同建构了现代政治法律文明的基石，但差异之处也非常明显。从马基雅维里到孟德斯鸠，可以看到他们更为关心共同体的内在结构，更关心历史与制度，而从霍布斯、洛克，则主要关注个体的自然权利，这两个传统在卢梭和康德那里交汇。在题为《德国观念论法哲学论法权演绎》的博士论文中，我系统讨论过从卢梭到康德，直至黑格尔的哲学传统有关自由、权利与共同体的学说。在康德那里，马基雅维里以来政治法律思想家们追求的共同体概念逐步开始明确，并最终获得了哲学的基础。在康德的目的王国公式中，已经可以发现共同体存在的影子，尽管在德国古典法哲学这里，共同体概念在费希特的笔下才首次得到明确表达。
在熟悉了马基雅维里到康德以来有关共同体的哲学思考之后，我有一种强烈的、想要一窥属于中国人自身共同体的愿望，想要书写和勾勒古典中国对共同体的感觉。我把视野投向那个思想纷繁的战国年代。在先秦诸子中，士与法家人物让我神往，他们游走于先秦大地之上，试图在现实世界中建构心中理想的共同体。第5章到第7章正是基于这种想法编排的，它们表达了我对士和法家的代表人物韩非子的初步看法，也是我最新撰写的作品，是我突破之前知识格局的尝试。特别是“韩非子的问题意识”一篇，是我访美期间阅读《韩非子》的第一个札记性成果。关于韩非子的考察亦可以与对马基雅维里的考察对观。在过去的研究中，人们常常习惯于将他们放在一起，本书的考察表明，他们显然只是在形式上相似而已。
孟德斯鸠（1689-1755），法国思想家
（二）
在眼下的法学研究中，以经典为导向的法哲学研究呈现衰微迹象，甚至有明确的反对者。反对者们不认为过去的经典和当下的研究合拍，或者认为经典作品的研究应该与现实问题联系起来，而不能仅是梳理经典作品中的观点。我反对这些看法，尽管尊重和认真对待他们的评论。在这本书中，我展示了一种面对经典的方式，我坚持使用经典细读的方式和在这种细读中发现论题，我坚持认为，经典作品的时代性应该体现在从经典作品中如何发掘论题和发掘怎样的论题，实际上，经典之所以作为经典，是因为从中发掘的论题在今天仍然具有意义。
我的意思不是说，法哲学只能游走于经典著作中的论题，法哲学写作当然应该具有思想性，但所谓思想，绝非公式一般的运用，更不是在所谓思想的末尾，加上现实意义的尾巴。法哲学应该不只是论题的展示与证明，而同样应该有一种叙述能力，在叙述中展示思想的穿透力，揭示眼下的和历史中的共同体生活中的根本问题。
在对经典法哲学的阅读和思考过程中，不管是从孟德斯鸠到康德的西方经典法哲学的讨论中，还是在对于《史记》篇章和《韩非子》的解读中，我都始终觉得存在一条共同体的主线。这些思想不是基于个体的利益、资格、主张看待政治法律生活。相反，他们在思考有关共同体问题的时候，甚至悬置了有关个体利益的种种考虑，这不仅在康德的《永久和平论》中得到了表达，也在司马迁对养士文化的分析中看得清楚。
这对我们思考共同体问题有重要启发。这就是，稳定且美好的共同体生活不能仅仅建立在利益基础上。把讨论赵鼎新《东周战争与儒法国家的诞生》的“战争与国家”一文放在探究韩非子的问题意识之后，表达了我对先秦时代的天下一统的某种解释路径的质疑。统一并非仅仅从利害竞争中产生，至少在韩非的时代，现实政治家们还习惯于攻城略地，还在追求属于各自的利益，而没有想到统一问题。从战争中如何有可能诞生出一种大一统的儒法国家？这意味着战争观和政治观的变化。在我看来，这是《韩非子》“初见秦”和“存韩”篇中的意图。韩非想要传达一种新的战争观和政治观，只有在这种新的战争观和政治观念的驱动下，才能有统一国家产生的可能性。因此，统一的帝国不能仅仅用利益的竞争来解释。正是在此意义上，我质疑赵鼎新等人的做法，他们试图将霍布斯式的人性观作为解释帝国一统的理论模型，这是一种典型的时代错置。我在对先秦士文化的解释中注意到，利益不能提供对养士文化的妥当解释，至少仅仅利益的基础上来使用士的孟尝君最终走向了失败。
苏力近年来从对地方性知识观出发的法理学解释转向了对中国古典政制的解释，他新近出版的《大国宪制》就是这一转型的明证。在此书出版之前，我读过其中的某些篇章，读起来的感觉还是和当年阅读《送法下乡》时一样：他迄今并未脱离地方性知识观的视角，只不过论题从“基层司法”变成了“中国古典宪制”。十多年前我试图基于自己对康德哲学的理解，对地方性知识观背后预设的神秘的类似于物自体的“地方性知识”给予批判，我在那里分析认为苏力身上有一种浓厚的历史浪漫主义的倾向，并思考当代法哲学研究走出这种地方性知识观的可能性，倡导在法哲学思维中仍然需要一种更开阔的想象力，而不是以是否实用和有效为标准限制我们的知识范围。换言之，我们期待一种开放的法学理论，而非一种封闭的法学理论。我自信这些判断和呼吁迄今仍然有效。
这篇讨论苏力的文章写于10年前，是我思考当代中国法学理论问题的开端。我在苏力的背后发现了一种实用主义的立场，我看到他基于这种立场解释中国的历史、现在与将来，与之相似，我也想提供一种解释立场，这就是“共同体时代的权利观”一文想要做的事情。我接受业师赵明先生多年前的研究结论，即权利话语不是纯粹外来的词汇，它植根于晚明以来的思想和社会语境中。但和赵明先生将侧重点置于五四之前不同，我试图以权利为主线解释五四以来中国社会的变革，这种描述并非简单的学术史梳理，而是观念史的尝试。也正是从这篇文章开始，我开始尝试提出一种有关当代中国权利理论的观念史解释。我将其描述为一个个体性从中生产，建构属于自身的政治形式，遗忘自身，然后从中找回自身，最后试图将自身重新建构起来的一个迄今未竟的完整过程。这是一种有浓厚的观念论气息的建构。概念应该是有生命的，权利概念的生命应该是一个主体的自我实现的完整生命。我认为，个体的生命最终必然走向共同体，这是一个人与人相互承认和尊重的共同体，我似乎从当代中国权利观念的发展过程中看到了（或者说期待）这种可能性。
但这种思想的更新或者突破的可能性在何种程度上是可能的，这种思想的可能性，是否存在于当下中国的共同生活语境中？在2016年9月，在刘震云的《我不是潘金莲》一书基础上改编的电影《我不是潘金莲》上映，一时间引起了法学界的兴趣，我和朋友们得到了一个命题作文的任务，各自从感兴趣的角度表达看法。法学界的朋友们习惯性地围绕上访这个主题，写出了一系列精彩的论文（参见《浙江社会科学》，2017年第七期），相对于电影而言，我更对书有兴趣，于是我找来刘震云的书，如同阅读经典一般一字一句咀嚼，但读完之后的印象让自己大吃一惊，觉得这并非寻常的上访故事，甚至严格来说，这里没有任何真正的上访意愿。我一方面为自己的体会暗自得意，另一方面感觉到非常棘手，究竟是什么推动了所谓的上访程序和制度在不断运转？我想要知道原因。但之所以感觉到棘手在于，我似乎找不到任何现有的政法理论来说明这一点，我没有办法围绕上访的制度来写哪怕一个字。
在我看来，《我不是潘金莲》中的上访制度如同一场闹剧，推动上访的不是如今流行所谓的权利主张，我在小说的字里行间读到了一种信任的缺乏，在我看来，正是因为缺乏信任，而不是因为想要使权利获得救济，造成了《我不是潘金莲》中上访制度的畸形运转。我于是决定重述这个故事，以呈现这种印象。然而，重述的结果是，我不再有空间来对其加以理论化，我原本想要表达的意思是，如果人与人之间缺乏信任，制度生活就无法成为可能。我们所看到的制度，也就不再是制度，而不过是人们在利益博弈的时候相互利用的工具。
在围绕《我不是潘金莲》的思考中，我不相信在人与人之前缺乏信任的情形下，还有令人满意的制度，制度受制于人性，受制于人性的情感，这就是我一直想要表达的“爱欲”的意思。制度生活应该要关注人的情感生活，要关注人对于美好生活的期待，然而，我在目前流行的制度分析框架中找不到这样的期待。着眼于人的消极自由的制度分析思维，让我们漠视了他者的存在，在我们的内心中，似乎并没有为他者留下位置。在此基础上的制度能够带给我们美好生活的承诺吗？我对此表示深深的怀疑。若干年前，正是《刺猬的温顺》一书将我开始引向一个新世界，我认同施特劳斯对现代世界的反思，在他和柏林的论争中，施特劳斯的言述让我着迷。尽管我迄今尚未彻底走出现代思想世界，我笃信观念论的立场，但我对那种建立在绝对的个体自由基础上的制度和理论感觉陌生，刘小枫转述的施特劳斯告诉我，自然权利之上建构的不过是一座座坚固的心灵堡垒，流行的自由主义者逃避了我们生活中最值得我们守护的东西，著名的法律与道德的分离论便是一个明证。刘小枫笔下的施特劳斯告诉我，美好生活的可能性仍然存在，人生在世，该面对的选择是无法逃避的。尽管现代法学竭力地排斥道德，但越是如此，就越是表达了现代法学的力量欠缺。在我看来，现代法学若不凭靠着一种道德，就无法稳固地建立起来。种种源自经济学、社会学的策略都不能承担这一点，这就使我不得不进一步构想，表面上看来无比具体的制度实质上是一个抽象物。除非我们认信某种东西，一种具有特定品质的、稳固的制度是无法建立起来的，即便曾经被建立，也无法得到持久的维护。尽管我如今离真正的施特劳斯依旧遥远，但这的确是我追随小枫先生获得的迄今为止最为关键的启发。
（三）
所有这些，都似乎暗自将我引向一个不同于以往法学理论学习中我熟悉的方向。我越来越不习惯于在孤立的个体权利中想象法学中人的形象，我甚至一度觉得，如今流行的法学遗忘了真正的人的形象。对制度生活来说，人应该是一个共同体的形象，作为政法学者，我们应该关切的，是如何塑造或者守护人与人之间相互交往的纽带和载体，而不是破坏或者颠覆这一纽带或载体。因此，在一切法学思维之前，应该有一种共同体思维。不仅如此，这种共同体思维也应该是一种不忽视个体的共同体思维。
对于如何获得这种共同体思维，我有自己的选择和立场。自从撰写题为《德国观念论法哲学的法权演绎》的博士论文和题为《戏剧、审美与共同体：卢梭与席勒审美政治理论初探》的博士后报告（上海人民出版社，2015年）以来，我开始选择深入到经典研究中获取这种立场。在历代人类文明的经典中，我想要获取的是对于人性的认识。我认为，只有基于这种认识，才可以看到共同体生活的真正源头和动力。甚至现代法学依赖的规范的治理，也在一定程度上受制于人性的内在需要。一种健全的、能给人类带来美好生活承诺的法学，不应该仅仅着力于规范的设计。我于是倡导一种着眼于人的爱欲的古典法学研究，通过这种研究，可以看到规范背后预设的人性形象，而我内在希望的是，那些研究、制定和改良现代法律规范的人，内心中存在关于人性的种种知识。只有注意到人性的内在需要与美好的共同生活之间的关联，规范的设计才不会沦为人工智能的狂妄希望，也就是，幻想有朝一日，人类发明出一种智能机械，借此人就可以放弃一切思虑与担忧，放弃一切反思与希望。我迄今仍然固执地认为，凡是对人性的内在要求有丰富理解和体验的人，都一定不会相信人类有这样的未来，或者一定不会认为这样的未来对人类来说还有何种意义。
在稍早于本书出版的《爱欲与共同体——现代性的政法与伦理》（商务印书馆，2018年4月）中，我从近代政治哲学中的自然状态学说出发，从霍布斯、洛克、卢梭、康德、施米特和施特劳斯的对此论题的深刻思考出发，揭示和反思现代政治法律学问深处对于共同体的缺失和遗忘，在那里，孤独者成为现代政治法律思想上的突出的个体形象。与之不同的是，本书的目的不是反思和批判，而是试图直接言说共同体的意志或感觉。认识到现代政治法律学问深处的共同体缺失或遗忘，是我迄今为止的法哲学思考的收获。我所谓的共同体实际上是一种共同生活的感觉或意志，在我看来，这种感觉或意志是一切规范生活的支撑，没有它们，所谓的规范生活不过是枷锁，或者即便眼下不是枷锁，也终将成为枷锁。政法学者们对于卢梭的“人生而自由，却无往不在枷锁之中”的名言并不陌生，但我们几乎忽视了，在这句话之后，卢梭开始言说作为神圣权利的社会秩序。由此似乎可以得出，这个神圣的社会并非枷锁，而是个体的生活内在需要的东西。这是否是卢梭想要表达的真正意思呢？这是一个容易引发争论，但又特别具有现实意义的思想史问题。
从马基雅维里到孟德斯鸠，到康德，从先秦时代的养士文化，到韩非子有关统一帝国的构想。本书想要揭示，人不是追求利益的原子式个体，政治法律学问也要懂得在共同体中观察和体会作为个体的人的感受。对于以个体性为核心的现代政治法律文明来说，这一点尤其如此。如果说，现代的政治生活的起点是孤独的个人，那么，在据说现代生活的终点，在据说一个末人的时代，追求权利的人也应该明白古典生活或者共同体生活的意义。
人对利益的追求不能成为他的全部权利，孤独的权利个体不是人生活的本来状态。相对神圣的社会性来说，一个建立在孤独的个体基础上的社会，反而可能处处是枷锁。当然，我在这里并非说孤独完全不合理，相反，孤独是人本应经受的历练，一旦浴火重生，最终还是要在共同体生活中实现自我满足。在我看来，当代中国的法学理论仿佛正在践行这一命运。尽管这一走向共同体的法学理论究竟以何种形式呈现，眼下还难下定论，但在对于作为当代中国法学之基础范畴的权利观念的深度考察中，我似乎看到了一种想要走出孤独、走出对于个别化利益的追求，寻求共同生活的意义与价值的趋势和线索。
2018年5月24日一稿于美国印第安纳州Bloomington
2019年9月4日改定于华东政法大学明实楼329室
法律思想 | 中国政法大学法理学研究所